Fiquei fora das vagas do edital do concurso público. E agora, quando tenho direito à nomeação?

Saudações, concurseiros(as)!

Turma, é muito comum, na vida de um concurseiro, a situação de ser aprovado fora das vagas do edital em um concurso público. Nesse contexto, a espera pela nomeação pode ser angustiante. Inevitavelmente o concurseiro irá perguntar: quando o candidato aprovado fora do número de vagas do edital do concurso público tem direito à  nomeação? Pensando em ajudá-los, elaborei esta tabela que resume o entendimento do STF (atualizada em 2024):

Direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas do edital

Tese do STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, tema 784 repercussão geral)

Um novo esclarecimento

No autos do RE 766304/RS (Plenário, 2.5.2024), o STF esclareceu que: “se a contratação para a vaga pretendida pelo candidato só ocorrer após o fim do prazo de validade do concurso, não haverá preterição nem direito à nomeação. Isso porque, depois de encerrada a validade, os candidatos aprovados no concurso não podem mais ser convocados para assumir o cargo público. Assim, as contratações feitas nesse momento não podem caracterizar a preterição ilegal de candidatos aprovados, pois não há concurso válido”.

Tese fixada: “Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.”

(STF. Plenário. RE 766304/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 02/05/2024, tema 683 repercussão geral)

O caso concreto mencionado acima, trazido ao STF em 2024, era o seguinte:

“Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral (Tema 683), em que o Estado do Rio Grande do Sul questiona decisão do tribunal local que determinou a nomeação de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, em razão da contratação temporária de servidores (por processo 

seletivo simplificado, sem concurso público) para a mesma função.

No caso concreto, o edital do concurso para professor previa apenas uma vaga, e a autora da ação foi aprovada em 10º lugar. Após a nomeação do 1º colocado e ainda dentro do prazo de validade do concurso, o Estado contratou temporariamente sete professores fora da lista do concurso. Encerrado o prazo de validade, outras vinte e 

quatro pessoas foram contratadas temporariamente. A autora alega que foi preterida e que, por isso, tem direito à nomeação, já que as vagas existentes deveriam ser preenchidas por candidatos aprovados em concurso público. Por outro lado, o Estado alega que a contratação temporária para a vaga pretendida pela autora (nesse caso, a 10ª vaga de professor) só ocorreu depois do fim da validade do concurso, quando ela já não poderia mais ser nomeada.”

Como visto, o STF fixou tese no sentido de que a “Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.”

É isso, turma. Espero ter ajudado.

Pedro Albuquerque

Advogado do Escritório Albuquerque & Bandeira Advogados, Procurador do Município de João Pessoa, Professor e Editor da Editora Juriscoffee