Desvio de função de servidores públicos e suas consequências

Eventualmente, nas repartições públicas, pode ocorrer a situação em que um servidor público contratado para um cargo de remuneração menor exerça as funções de um cargo de remuneração maior. Nesse caso, o servidor exerce funções diversas daquelas relativas ao cargo para o qual prestou concurso público, acontecendo o que a doutrina chama de “desvio de função”.

Essa situação indesejada para o serviço público acarreta consequências jurídicas relevantes. A principal delas é que o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo de que tomou posse passa a ter o direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio. Cabe ressalvar que, embora haja o direito às diferenças salariais, o servidor não tem direito de ser reenquadrado no cargo de remuneração maior, sob pena de se ofender o princípio do concurso público (CF, art. 37, II).

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado:

Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio. 

(STJ - REsp n. 1961213//RS 2021/0300216-6,relator Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe de 23/03/2022)

Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

(STJ - AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020)

Inclusive, o STJ tem súmula que aborda o tema:

Súmula 378-STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Por fim, cabe anotar que o Supremo Tribunal Federal também tem posição conforme a racionalidade acima:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 686203 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 04-09-2013 PUBLIC 05-09-2013).

Portanto, cabe à Administração Pública ter bastante cuidado com esse tipo de situação para que não ocorram essas situações evitáveis de desvio de função que ensejem condenações judiciais indesejadas.

Saudações a todos!

Pedro Filipe Araújo de Albuquerque

Advogado do Escritório Albuquerque & Bandeira Advocacia, Procurador do Município de João Pessoa, professor e editor da @juriscoffee

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